Stanowisko w sprawie projektu ustawy o ochronie wolności słowa w internetowych serwisach społecznościowych

1. Uwagi ogólne

1. Instytut Ordo Iuris popiera zmiany aktualnego stanu prawnego i kompleksową regulację w prawie krajowym zasad odnoszących się do usuwania treści w serwisach społecznościowych. Instytut Ordo Iuris dostrzega duże zagrożenie związane
   z niekontrolowanym usuwaniem lub ograniczaniem widoczności treści zarówno
   w portalach społecznościowych (np. Facebook), jak też w serwisach streamingowych (np. YouTube). Usuwanie treści często odbywa się pod pretekstem rzekomego szerzenia dezinformacji albo niezgodności z bardzo ogólnymi „wytycznymi” lub „regułami społeczności”.
2. Wątpliwości Instytutu Ordo Iuris dotyczą przede wszystkim:

- wprowadzenia generalnego zakazu usuwania lub blokowania treści zamieszczanych w internetowych serwisach społecznościowych;

- sugerowanych zmian legislacyjnych w ustawie o świadczeniu usług drogą elektroniczną oraz w ustawie prawo telekomunikacyjne, które stanowiłyby dopełnienie projektowanej ustawy w zakresie odnoszącym się do zapewnienia wolności słowa.

2. Uwagi merytoryczne do projektowanego tekstu ustawy

1. Uwagi ogólne

3. Postulujemy wprowadzenie do projektu ustawy ogólnej zasady, zgodnie z którą zakazanym byłoby:

1. ograniczenie dostępu do internetowego serwisu społecznościowego;
2. ograniczanie dostępu do treści poprzez stosowanie dyskryminacyjnych kryteriów dostępu do danych treści lub profili;
3.  jakiekolwiek automatyczne lub manualne różnicowanie przez usługodawcę zasięgu treści zamieszczanych przez użytkowników (shadow banning);
4. jakiekolwiek różnicowanie, ograniczanie lub wyłączanie przez usługodawcę możliwości monetyzacji (zarabiania) przez użytkownika na reklamach wyświetlanych w internetowym serwisie społecznościowym przed zamieszczanymi treściami,

w sytuacji gdy dany materiał nie stanowiłby treści bezprawnych w rozumieniu art. 3 pkt 8) projektu ustawy.

4. Powyższa zasada ulegałaby ograniczeniu w enumeratywnie wymienionych sytuacjach, gdy użytkownik:

1. dopuszczałby się czynu zabronionego;
2. naruszałby dobra osobiste lub prawa autorskie innego podmiotu;
3. prowadziłby działania o charakterze dezinformacyjnym w rozumieniu projektu ustawy.

5. W przypadku usunięcia treści, ograniczenia dostępu do profilu, usunięcia profilu postuluje się wprowadzenie domniemania bezprawności takiego działania,
   w wyjątkiem działań podejmowanych wobec treści uznanych za przestępne.
   W ewentualnych postępowaniach przed sądem powszechnym to usługodawca powinien udowodnić, że dane działanie nie było bezprawne.
6. W procedurze rozpatrywania przez Radę odwołania od decyzji usługodawcy
   o przywrócenie bezprawnie ograniczonego dostępu do treści albo o dostępu do profilu użytkownika zastosowanie powinny znaleźć podstawowe zasady prawa antydyskryminacyjnego wyrażone w art. 14 ustawy z dnia 14 grudnia 2010 r.
   o wdrożeniu niektórych przepisów Unii Europejskiej w zakresie równego traktowania, w tym odwrócony ciężar dowodu.
7. Wprowadzenie ww. zasady powinno ograniczyć stosowanie dyskryminacyjnych kryteriów dostępu do danej treści, danego rodzaju treści lub profili. Działania takie objawiają się m.in. w uwzględnianiu w algorytmach rozpowszechniania treści kryteriów takich jak światopogląd, religia, płeć, narodowość, jak i w modyfikowaniu standardowo funkcjonujących algorytmów wobec konkretnych profili, stron lub materiałów ze względu, na którąś z ww. przesłanek.
8. Zwracamy uwagę, że w rozdziale 3 (art. 19-21), regulującym „wewnętrzne postępowanie kontrolne” nie sprecyzowano terminu, w jakim użytkownik portalu społecznościowego może wystąpić ze skargą.
9. W art. 4 pkt 7 projektu ustawy zdefiniowano pojęcie „treści o charakterze przestępnym”. W opinii specjalistów Instytutu pożądanym byłoby rozszerzenie katalogu takich czynów również na pochwalanie, propagowanie, gloryfikowanie lub nawoływanie do popełniania czynów zabronionych stypizowanych w art. 151-153 oraz art. 156-157a kodeksu karnego. Tym samym treścią niedozwoloną byłoby np. nawoływanie za pośrednictwem portali społecznościowych do przerywania ciąży, nawoływanie do powodowania uszkodzeń ciała o stopniu średnim albo ciężkim, jak również do dokonania uszczerbku prenatalnego.
10. Projekt posługuje się pojęciem internetowego serwisu społecznościowego (który jest definiowany legalnie), podczas gdy w dokumentach UE używa się raczej sformułowania "platformy internetowe", które obejmuje wszystkie rodzaje portali, gdzie można publikować komentarze, wypowiedzi itp. (zob. str. 5 https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52020DC0152&from=EN). Pod rozwagę pozostawiamy zasadność zmiany nazwy.
11. W kontekście przysługującej stronom decyzji skargi do WSA od decyzji Rady Wolności Słowa wydanej w oparciu o art. 25 projektu ustawy, a także średniej długości procedowania spraw toczących się przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym
    w Warszawie oraz przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w Warszawie, Instytut Ordo Iuris sugeruje usunięcie z art. 30 ust. 2 projektu ustawy dyspozycji, że do decyzji Rady wydanej na podstawie art. 25 ust. 1 nie stosuje się art. 61 ustawy z dnia 30.08.2002 r. – prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.
    U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm.; dalej: p.p.s.a.). Utrzymanie w mocy wyłączenia stosowania art. 61 § 1 p.p.s.a. będzie skutecznie niweczyć znaczenie decyzji wydawanych przez Radę Wolności Słowa. W takim przypadku wystarczy bowiem zaskarżenie decyzji do WSA (później ewentualnie do NSA), aby usługodawca przez najbliższe 2-4 lat nie wykonywał decyzji nakazującej zniesienie ograniczenia dostępu do treści lub ograniczenia dostępu do profilu użytkownika. W opinii Instytutu Ordo Iuris w projektowanym brzmieniu art. 30 ust. 2 wyłączenie stosowania powinno zostać ograniczone do art. 61 § 2-4 p.p.s.a. oraz art. 152 p.p.s.a.

2. Potrzeba zmian w ustawie prawo telekomunikacyjne

12.  Stosowne zmiany, przewidujące nowe kompetencje Prezesa UKE powinny zostać uwzględnione w ustawie prawo telekomunikacyjne. Pod rozwagę projektodawcy pozostawiamy możliwość wprowadzenia mechanizmów nadzoru  o charakterze ex ante, m.in. poprzez wyposażenie Prezesa UKE w kompetencję do zatwierdzania:

- regulaminów,

- regulaminów społeczności,

- regulaminów wynagradzania twórców oraz

- innych dokumentów kreujących wzajemne prawa i obowiązki usługodawców
i użytkowników internetowych serwisów społecznościowych .

13. Takie rozwiązanie pozwoli nie tylko na sprawowanie przez sąd kontroli legalności usuwania lub ograniczania treści (profili) lecz również pozwoli na abstrakcyjną kontrolę wzorców umownych, na podstawie których usługodawcy podejmują decyzje. Taka forma kontroli ex ante występuje w szczególności na rynkach regulowanych, wobec podmiotów, które są monopolistami na swoich rynkach (np. PKP PLK S.A. jako zarządca infrastruktury kolejowej; PSE jako operator infrastruktury przesyłowej etc.).
14. Pod rozwagę Pana Ministra pozostawiamy również wprowadzenie analogicznych regulacji odnoszących się do akceptowania algorytmów kluczowych dla funkcjonowania danego serwisu.

3. Sugerowane zmiany art. 30 zmieniającego przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną

15.  W art. 30 projektu ustawy, który wprowadza zmiany do U. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, sugerujemy dodanie przepisu wprowadzającego zmiany w treści art. 3a¹ u.ś.u.d.e.  na następujące brzmienie:

16. Brak wyjątku od wyrażonej w art. 3a u.ś.u.d.e. zasady, że miejsce zamieszkania lub siedziby usługodawcy determinuje prawo właściwe, mógłby wyłączać stosowanie prawa polskiego, w tym projektowanej ustawy.
17. Projektowana ustawa byłaby więc (z wyjątkiem spraw dotyczących ochrony dóbr osobistych) stosowana jedynie wobec usługodawców mających siedzibę (miejsce zamieszkania) na terenie RP, co wyłączałoby m.in. stosowanie polskiego prawa do oceny bezprawności treści zamieszczanych w internetowych serwisach społecznościowych należących do spółek z siedzibą np. w Irlandii.